O estado de São Paulo promoveu, no final de 2020, profundas alterações na legislação de regência do ICMS, que resultaram na majoração, direta e indireta, da carga tributária de diversos setores de atividade. Tais alterações tiveram início com a edição da Lei 17.293, de 15 de outubro de 2020, que instituiu o pacote de ajuste fiscal estadual e outorgou ao Poder Executivo a competência tributária para redução de benefícios fiscais de ICMS, equiparando a benefício fiscal, para tanto, qualquer alíquota fixada em patamar inferior a 18%.

Em resumo, foram instituídas 4 (quatro) modalidades de aumento do imposto, através da edição de 9 (nove) decretos (Decretos 65.253/20, 65.254/20, 65.255/20, 65.449/20, 65.450/20, 65.451/20, 65.452/20, 65.453/20 e 65.454/20):

1. Aumento da alíquota de 7% para 9,4%, como no caso das embalagens para ovos in natura (art. 53-A, do RICMS);
2. Aumento da alíquota de 12% para 13,3%, como é o caso das carnes de aves, carne bovina, suína, farinha de trigo, óleo diesel, entre muitas outras (art. 54 do RICMS);
3. Revogação de isenções, como por exemplo em relação à saída interna de borracha e de leite, que passam a se sujeitar à isenção parcial, que varia de 75% a 80% do valor do imposto (anexo I, do RICMS);
4. Redução de benefícios, como a diminuição da redução de base de cálculo nas operações interestaduais com implementos agrícolas (vide convênio 52/91), insumos agropecuários (de 60% para 47,2%) e insumos para a produção de ração e adubo (de 30% para 23,8%) (Anexo II, do RICMS). 

Todas essas medidas resultaram em uma grande pressão sobre o contribuinte paulista, que perde competitividade em meio a uma das piores crises econômicas já experimentadas pelo país, momento em que os esforços do ente federado poderiam estar voltados à retomada da economia, com a consequente recuperação da arrecadação. Com a implementação de tais medidas, todavia, São Paulo coloca em prática uma espécie de guerra fiscal às avessas, deixando de oferecer benefícios fiscais lícitos que outros estados da federação continuam a oferecer.

O governo sentiu o peso da impopularidade das medidas, e voltou atrás em relação a trechos pontuais dos decretos editados, publicando os Decretos 65.469/21, 65.470/21, 65,472/21 e 65.473/21, através dos quais revogou os aumentos relacionados à saída interna de hortifrutigranjeiros, insumos agropecuários, energia elétrica para produtor rural cadastrado e medicamentos genéricos, mantendo a esmagadora maioria dos aumentos, até mesmo com relação à saída interestadual de produtos isentos, que agora usufruem de uma redução de base de cálculo menor, resultando em um preço menos competitivo.

Ademais, além do momento questionável eleito pelo governo do estado para promover a majoração do imposto, há questões jurídicas relevantes que permeiam o assunto. Isso porque a tarefa de outorgar e revogar benefícios fiscais cabe, a princípio, ao poder legislativo, e não ao executivo, em virtude do chamado “princípio da legalidade”.

Há peculiaridades que devem ser observadas em relação ao ICMS, mas já há inúmeras entidades que buscaram o posicionamento do Judiciário por vislumbrarem uma violação ao mencionado princípio nas alterações implementadas pelo executivo paulista. Como exemplo, há ações judiciais movidas pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP), pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ) e pela Associação Nacional dos Hospitais Privados (ANAHP).

Em suma, é fundamental que o contribuinte busque se informar sobre quais dessas alterações se aplicam aos produtos que comercializa, adequando-se à nova realidade, mas sem perder de vista que a legalidade de muitas dessas alterações ainda passará pelo crivo do Poder Judiciário.

Já aqueles que porventura tenham recolhido o tributo de acordo com as novas regras posteriormente revogadas com efeito retroativo (como ocorreu com a saída interna dos insumos agropecuários, por exemplo) devem buscar junto à Secretaria da Fazenda estadual o ressarcimento do imposto pago a maior.

Ramiz Sabbag Junior, advogado especialista em direto tributário, advogado no Henrique Mello Advocacia Tributária.